Classer les modèles de licence dans les contrats logiciels suisses

L'«achat de logiciel» n'existe pas : pourquoi le classement commence par le contrat de licence

Ce que l'on qualifie couramment d'«achat» d'un logiciel ne constitue juridiquement pas un contrat de vente, mais bien un contrat de licence. Selon la doctrine et la pratique dominantes, cela s'applique indépendamment du fait que l'utilisation soit accordée pour une durée limitée ou illimitée. Cela vaut également lorsqu'un prix d'achat supposé est payé en une seule fois.

Le contrat ne se forme généralement pas au moment du paiement, mais seulement lors de l'installation. À cet instant, l'utilisatrice ou l'utilisateur accepte les conditions de licence. Bien qu'elles soient rarement lues, elles n'en restent pas moins contraignantes.

Pour l'approvisionnement, cela signifie que ce qui fait foi n'est ni l'offre, ni la commande, ni la facture, mais le texte de la licence. Quiconque souhaite examiner les conditions doit les exiger avant l'installation. Ensuite, le lien contractuel est déjà établi.

Le contrat de licence logicielle de Micro Consulting SA («MC») est soumis au droit suisse. La nullité de certaines dispositions n'affecte pas la validité du reste du contrat. Ces deux clauses figurent dans le texte de la licence lui-même – et non dans l'offre ou la facture.

Ce qu'une licence transfère – et ce qui reste chez le concédant

Une licence accorde un droit d'utilisation et ne transfère pas la propriété du logiciel. Le contrat de licence logicielle de Micro Consulting SA («MC») le formule ainsi : est accordé le droit d'utiliser le logiciel, y compris la documentation et les jeux de caractères. Cela s'applique indépendamment du support sur lequel le logiciel est stocké (DVD, ROM ou autre support de données) ou s'il a été téléchargé depuis Internet.

Seul le support de données contenant le logiciel devient la propriété de l'acquéreur. MC et ses concédants restent titulaires de tous les droits de propriété et autres droits sur le logiciel. Tous les droits qui ne sont pas expressément accordés sont réservés.

Le contrat limite les licences à certains droits de propriété intellectuelle : elles couvrent uniquement les droits d'auteur de MC et de ses concédants sur le logiciel. D'autres brevets ou droits d'auteur ne sont pas inclus.

Un logiciel peut être protégé simultanément par plusieurs droits de propriété intellectuelle. Le droit d'auteur protège les œuvres littéraires et artistiques. S'y ajoutent les brevets pour les inventions techniques, les marques pour les noms d'entreprises et de produits ainsi que les logos et designs, comme l'IPI le présente dans sa vue d'ensemble des droits de protection.

Selon l'IPI, les droits de protection font des innovations et des créations des biens négociables. Ils peuvent être vendus, licenciés ou donnés en gage.

La Loi fédérale sur le droit d'auteur (LDA) protège les œuvres littéraires et artistiques ; le code informatique est considéré comme une œuvre littéraire. La protection naît automatiquement avec la création de l'œuvre et ne nécessite aucune inscription. Elle comprend la reproduction, l'adaptation, la diffusion et l'utilisation commerciale et dure généralement jusqu'à 70 ans après la mort de l'auteur.

Les inventions peuvent être déposées en tant que brevets auprès de l'IPI. Les noms d'entreprises et de produits ainsi que les logos peuvent être protégés en tant que marques, tout comme les designs, s'ils sont nouveaux et se distinguent suffisamment des existants. Pour les droits d'auteur, aucun dépôt de ce type n'est nécessaire.

Il faut distinguer les contenus affichés ou consultés via le logiciel. La propriété et les droits d'auteur sur ces contenus appartiennent aux propriétaires respectifs de ces contenus. Ils peuvent être protégés par des droits d'auteur ou d'autres droits et contrats. De plus, ils peuvent être soumis aux conditions d'utilisation du tiers qui les fournit. La licence logicielle n'accorde aucun droit sur ceux-ci.

Évolution du droit d'auteur et de son application en Suisse

Situation juridique suisse concernant les licences logicielles : faits centraux

Étendue de l'utilisation comme grille de classement : postes de travail, copies, cession

Les clauses d'utilisation servent de grille de classement. Les éléments fréquents incluent le droit d'installer et d'utiliser une copie du logiciel sur un ordinateur chacun. Un autre élément est le droit de créer une copie lisible par machine à des fins de sauvegarde. S'y ajoute l'obligation d'apposer sur chaque copie les mentions de droit d'auteur et autres droits de protection figurant sur l'original.

Du côté des interdictions figurent typiquement la copie, la décompilation, la rétro-ingénierie, le désassemblage, la modification et la création d'œuvres dérivées. Sauf ce que le contrat de licence lui-même ou les dispositions légales autorisent expressément. En matière de cession : pas de location, pas de leasing, pas de prêt, pas de sous-licence.

Tous les composants sont fournis en paquet et ne doivent pas être distribués séparément en tant que programmes autonomes. Les conditions générales peuvent prévoir en outre que le logiciel ne doit pas être utilisé au-delà de la mesure définie.

Il en résulte trois questions de classement : combien d'installations ou de copies sont autorisées ? Qui fait partie du cercle des ayants droit, et la licence peut-elle être cédée ? Et quelles actions sont permises – copie de sauvegarde oui, modification non ? Un texte qui autorise une copie sur un ordinateur et interdit toute sous-licence est plus restrictif qu'un modèle couvrant plusieurs postes de travail et la cession au sein d'une organisation.

Une copie sur un ordinateur chacun : c'est la licence monoposte. Le contrat de MC accorde exactement ce droit et bloque la cession en interdisant la location, le leasing, le prêt et la sous-licence. Un deuxième poste de travail n'y est pas inclus.

Les modèles multiplaces ne se basent pas sur l'ordinateur individuel. Les licences concurrentes, aussi appelées licences flottantes, permettent l'utilisation simultanée par un groupe défini ; peu importe qui accède depuis l'équipe. Si 30 utilisateurs concurrents sont licenciés, 30 utilisateurs travaillent simultanément ; un 31ème n'aura accès que lorsque quelqu'un se déconnectera.

Les licences utilisateur nommé sont plus restrictives : une licence est attribuée à une personne enregistrée nominativement, qui peut accéder à tout moment. Les autres ne peuvent pas l'utiliser. Avec 10 utilisateurs nommés licenciés, 10 utilisateurs définis accèdent ; un 11ème reste exclu, même si une licence est inutilisée.

En pratique, on combine les approches. Les licences utilisateur nommé vont aux power users et aux administrateurs IT, qui ont le logiciel ouvert en permanence. Pour le reste du pool d'utilisateurs, des licences concurrentes sont commandées.

Chez le fournisseur LDOX, il n'y a pas de pénalités si trop peu de licences utilisateur sont acquises. Le nombre nécessaire est simplement commandé ultérieurement. Le nombre défini d'utilisateurs simultanés ne doit toutefois pas être dépassé.

L'open source est le modèle le plus ouvert : il n'y a simplement pas de coûts de licence, et chacun peut utiliser le logiciel. La limitation à certains postes de travail ou personnes disparaît ainsi.

Comparaison des modèles de licence selon l'étendue de l'utilisation et la structure des coûts

Limité dans le temps ou illimité – et ce qui advient des mises à jour

La gamme s'étend des droits accordés pour une durée illimitée aux modèles limités dans le temps. Dans le contrat de MC, il est indiqué : «Le présent contrat de licence est valable jusqu'à sa résiliation». Cette formulation sans date de fin fixe doit être examinée en lien avec la question de la durée réelle.

Les mises à jour sont explicitement réglementées ou non. Dans le contrat de MC, les droits accordés comprennent toutes les mises à jour logicielles qui remplacent et/ou complètent le produit original. Est exclue une mise à jour qui nécessite une licence séparée. Il convient donc de vérifier si les nouvelles versions, les upgrades et les extensions sont incluses ou doivent être licenciées en supplément.

Les motifs de résiliation font partie de la même analyse. Dans le contrat de MC, les droits de l'utilisatrice ou de l'utilisateur prennent fin automatiquement et sans notification du concédant en cas de violation d'une ou plusieurs dispositions. Sans notification, l'utilisateur doit constater lui-même la perte des droits d'utilisation. Le contrat devrait donc aussi régler le sort des copies installées et des données après la résiliation.

Acheter ou louer : la virtualisation, le développement des réseaux à large bande et la construction massive de centres de données ont élargi le choix. La licence perpétuelle suit le modèle «On Premise» : investissement initial relativement élevé, puis frais de maintenance logicielle par compte. Les licences ne peuvent pas être simplement retournées et engendrent des coûts inutiles.

Dans le modèle d'abonnement ou de Pay-per-Use, la facturation se fait selon la prestation. Si des modules de programme individuels sont facturés, les composants utilisés et le nombre d'utilisateurs peuvent être adaptés mensuellement aux besoins propres sans coûts supplémentaires ; seule la prestation demandée est payée. La facturation basée sur des transactions récurrentes peut en revanche conduire à des explosions de coûts imprévisibles.

Garantie et responsabilité : le point où un modèle de licence devient coûteux

Le Code des obligations suisse prévoit, lors de l'achat de biens de consommation, une garantie impérative pour l'absence de défauts de l'objet acheté (art. 197 ss CO, art. 210 al. 4 CO). Les biens de consommation sont des objets destinés à l'usage privé, acquis auprès d'un vendeur professionnel. La garantie ne peut être exclue que de manière très limitée. Elle ne s'applique pas à l'acquisition de logiciels, car il ne s'agit pas d'un contrat de vente.

Le contrat de licence est régulièrement dépourvu de toute garantie. Une responsabilité pour les erreurs, les instabilités ou les défauts de fonctionnement est explicitement exclue ou réduite au minimum. Même lors d'un achat, seul l'usage privé est privilégié, pas l'acquisition professionnelle par les PME, qui ne peuvent généralement pas négocier les contrats avec les grands fournisseurs.

L'art. 8 de la Loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) protégerait théoriquement contre des conditions générales unilatérales. Agit de manière déloyale notamment celui qui utilise des CGA qui, en violation de la bonne foi, prévoient au détriment des consommateurs un déséquilibre important et injustifié entre les droits et les obligations contractuels. L'effet reste limité dans la pratique ; la disposition est qualifiée de «tigre de papier».

Concrètement : une personne privée qui acquiert un logiciel pour un usage privé perd la garantie impérative, car il n'y a pas de contrat de vente. Une PME qui négocie avec un grand fournisseur n'est de toute façon pas privilégiée ; seul l'usage privé l'est.

Qui examine doit donc vérifier spécifiquement si une garantie est accordée et jusqu'où s'étend la responsabilité. Une panne sans base de responsabilité incombe entièrement à l'utilisatrice.

Avantages et inconvénients des exclusions de responsabilité dans les contrats de licence logicielle suisses

Points de contrôle pour classer un modèle de licence concret

Premièrement : objet de la licence. Doit être nommé ce qui peut être utilisé, y compris la documentation. Les droits non accordés doivent être expressément réservés. Deuxièmement : étendue des droits. La licence se limite-t-elle aux droits d'auteur ou comprend-elle d'autres droits de protection ? Les contenus de tiers sont-ils exclus ?

Troisièmement : quantité et cercle des ayants droit. Combien d'installations et de copies sont autorisées ? Qui peut utiliser ? La cession ou la sous-licence est-elle permise ? Quatrièmement : actions autorisées. Copie de sauvegarde, reproduction, modification, décompilation, œuvres dérivées.

Cinquièmement : portée temporelle. Illimitée ou limitée, et comment la durée prend-elle fin ? Sixièmement : traitement des mises à jour. Incluses ou à licencier séparément ?

Septièmement : motifs de résiliation. Notamment la violation des conditions de licence et la question de savoir si une notification est nécessaire. Huitièmement : garantie et responsabilité. Si et dans quelle mesure on répond des erreurs, instabilités et défauts de fonctionnement.

Neuvièmement : attribution au modèle. Les licences monoposte, multiplaces et concurrentes ou flottantes diffèrent par la quantité, le lien personnel et la simultanéité. Licence perpétuelle, abonnement et Pay per Use diffèrent par la logique de paiement et de durée ; l'open source ne connaît pas de coûts de licence.

Points de contrôle pour classer un modèle de licence logicielle