Classificare i modelli di licenza nei contratti software svizzeri

L’«acquisto di software» non esiste: perché la classificazione inizia dal contratto di licenza

Ciò che nel linguaggio comune viene considerato come un «acquisto» di software, giuridicamente non è regolarmente un contratto di compravendita, bensì un contratto di licenza. Secondo la dottrina e la prassi prevalenti, ciò vale indipendentemente dal fatto che l’utilizzo sia concesso a tempo determinato o indeterminato. Vale anche quando viene pagato una tantum un presunto prezzo di acquisto.

Il contratto non si perfeziona generalmente con il pagamento, ma solo al momento dell’installazione. In quel momento, l’utente accetta le condizioni di licenza. Queste vengono raramente lette, ma sono comunque vincolanti.

Per l’approvvigionamento questo significa: decisivi non sono l’offerta, l’ordine o la fattura, bensì il testo della licenza. Chi intende verificare le condizioni deve richiederle prima dell’installazione. Successivamente, il vincolo contrattuale è già intervenuto.

Il contratto di licenza software di Micro Consulting A.G. («MC») è sottoposto al diritto svizzero. L’inefficacia di singole clausole non pregiudica la validità del resto del contratto. Entrambe le clausole figurano nel testo della licenza stessa, non nell’offerta o nella fattura.

Cosa trasferisce una licenza – e cosa rimane al licenziante

Una licenza concede un diritto d’uso e non trasferisce la proprietà del software. Il contratto di licenza software di Micro Consulting A.G. («MC») lo formula così: viene concesso il diritto di utilizzare il software, inclusa la documentazione e i set di caratteri. Ciò vale indipendentemente dal fatto che questi siano memorizzati su DVD, ROM o altri supporti dati, oppure scaricati da Internet.

Solo il supporto dati su cui si trova il software passa di proprietà. MC e i suoi licenzianti rimangono titolari di tutti i diritti di proprietà e di altro tipo sul software. Tutti i diritti non espressamente concessi restano riservati.

Il contratto limita le licenze a determinati diritti di protezione: esse comprendono solo i diritti d’autore di MC e dei suoi licenzianti sul software. Altri brevetti o diritti d’autore non sono inclusi.

Il software può essere protetto simultaneamente da più diritti di protezione. Il diritto d’autore protegge le opere letterarie e artistiche. Accanto ad esso vi sono i brevetti per le invenzioni tecniche, i marchi per i nomi aziendali e di prodotto nonché loghi e design, come illustrato dall’IPI nella sua panoramica sui diritti di protezione.

Secondo la rappresentazione dell’IPI, i diritti di protezione trasformano innovazioni e creazioni in beni commerciabili. Possono essere venduti, concessi in licenza o dati in pegno.

La Legge federale sul diritto d’autore (LDA) protegge le opere letterarie e artistiche; il codice software è considerato un’opera letteraria. La protezione sorge automaticamente con la creazione dell’opera e non richiede alcuna registrazione. Essa comprende la riproduzione, l’elaborazione, la diffusione e l’utilizzo commerciale e dura generalmente fino a 70 anni dopo la morte dell’autore.

Presso l’IPI è possibile depositare le invenzioni per brevetto. I nomi aziendali e di prodotto nonché i loghi possono essere protetti come marchio, così come i design, se sono nuovi e si distinguono sufficientemente da quelli esistenti. Per i diritti d’autore non è necessario alcun deposito.

Da considerare separatamente sono i contenuti visualizzati o richiamati tramite il software. La proprietà e il diritto d’autore su di essi appartengono ai rispettivi proprietari di tali contenuti. Essi possono essere protetti da diritti d’autore o altri diritti e contratti. Inoltre, possono essere soggetti alle condizioni d’uso del terzo che li mette a disposizione. La licenza software non concede alcun diritto su di essi.

Sviluppo del diritto d’autore e della sua applicazione in Svizzera

Situazione giuridica svizzera sulle licenze software: fatti centrali

Ambito di utilizzo come griglia ordinatrice: postazioni di lavoro, copie, cessione

Le clausole d’uso fungono da griglia ordinatrice. Elementi frequenti sono il diritto di installare e utilizzare una copia del software su ciascun computer. Un ulteriore elemento è il diritto di creare una copia leggibile dalla macchina a fini di backup. Si aggiunge l’obbligo di apporre su ogni copia le indicazioni sui diritti d’autore e sugli altri diritti di protezione contenute nell’originale.

Sul lato dei divieti figurano tipicamente la copia, la decompilazione, l’ingegneria inversa, il disassemblaggio, la modifica e la creazione di opere derivate. Sono escluse le azioni espressamente consentite dal contratto di licenza stesso o dalle disposizioni di legge. Per la cessione vale quanto segue: nessun noleggio, nessun leasing, nessun prestito, nessuna sublicenza.

Tutti i componenti vengono forniti come pacchetto e non possono essere distribuiti separatamente come programmi autonomi. Le condizioni generali di contratto possono prevedere inoltre che il software non possa essere utilizzato oltre la misura stabilita.

Ne derivano tre domande di classificazione: quante installazioni o copie sono consentite? Chi appartiene alla cerchia degli aventi diritto all’uso e la licenza può essere ceduta? E quali azioni sono consentite – copia di backup sì, elaborazione no? Un testo che consente una copia su un computer e vieta qualsiasi sublicenza è più restrittivo di un modello che copre più postazioni di lavoro e la cessione all’interno di un’organizzazione.

Una copia su ciascun computer: questa è la licenza monoposto. Il contratto di MC concede esattamente questo diritto e preclude la cessione attraverso il divieto di noleggio, leasing, prestito e sublicenza. Una seconda postazione di lavoro non è inclusa.

I modelli multi-postazione non partono dal singolo computer. Le licenze concorrenti, dette anche licenze floating, consentono l’utilizzo simultaneo a un gruppo definito; chi accede dal team è irrilevante. Se sono state licenziate 30 utenze concorrenti, lavorano 30 utenti contemporaneamente; un 31° utente potrà accedere solo quando qualcuno si disconnette.

Le licenze Named-User sono più restrittive: una licenza è assegnata a una persona registrata nominalmente, che può accedere in qualsiasi momento. Altri non possono utilizzarla. Con 10 Named User licenziati, accedono 10 utenti definiti; un 11° rimane escluso, anche se una licenza è momentaneamente inutilizzata.

Nella pratica si procede in modo misto. Le licenze Named-User vanno ai power user e agli amministratori IT, che tengono il software costantemente aperto. Per il restante pool di utenti vengono ordinate licenze concorrenti.

Con il fornitore LDOX non ci sono penalità se sono state licenziate troppo poche utenze. Il numero necessario viene semplicemente richiesto successivamente. Il numero stabilito di utenti simultanei non deve comunque essere superato.

L’Open Source è il modello più aperto: non sorgono semplicemente costi di licenza e chiunque può utilizzare il software. Viene meno la limitazione a determinate postazioni di lavoro o persone.

Confronto dei modelli di licenza per ambito di utilizzo e struttura dei costi

A termine o indeterminato – e cosa succede con gli aggiornamenti

La gamma va dai diritti concessi a tempo indeterminato ai modelli limitati temporalmente. Nel contratto di MC si legge: «Il presente contratto di licenza è valido fino alla sua risoluzione». Questa formulazione senza una data di scadenza fissa deve essere collegata, durante l’esame, alla questione della durata effettiva.

Gli aggiornamenti sono regolati espressamente oppure no. Nel contratto di MC i diritti concessi comprendono tutti gli aggiornamenti del software che sostituiscono e/o integrano il prodotto originale. È escluso un aggiornamento che comporta una licenza separata. Occorre quindi verificare se nuove versioni, upgrade ed estensioni siano incluse o debbano essere licenziate separatamente.

I motivi di risoluzione rientrano nello stesso esame. Nel contratto di MC i diritti dell’utente terminano automaticamente e senza comunicazione da parte del licenziante, in caso di violazione di una o più clausole. Senza comunicazione, l’utente deve riconoscere da sé la decadenza dei diritti d’uso. Il contratto dovrebbe quindi regolare anche cosa accade dopo la risoluzione con le copie installate e i dati.

Acquistare o noleggiare: la virtualizzazione, l’espansione delle reti a banda larga e la massiccia costruzione di data center hanno ampliato la scelta. La licenza di acquisto (Perpetual o licenza a durata indeterminata) segue il modello «On Premise»: investimento iniziale relativamente alto, poi canoni per la manutenzione del software per account. Le licenze non possono essere semplicemente restituite e causano costi inutili.

Nel modello in abbonamento o Pay-per-Use si fattura in base alla prestazione. Se vengono fatturati singoli moduli del programma, i componenti utilizzati e il numero di utenti possono essere adattati mensilmente e senza costi aggiuntivi alle proprie esigenze; si paga solo la prestazione richiesta. Il calcolo basato su transazioni ricorrenti può invece portare a esplosioni dei costi non pianificabili.

Garanzia e responsabilità: il punto in cui un modello di licenza diventa costoso

Il Codice delle obbligazioni svizzero prevede, per l’acquisto di beni di consumo, una garanzia obbligatoria per l’assenza di vizi dell’oggetto acquistato (art. 197 ss. CO, art. 210 cpv. 4 CO). I beni di consumo sono oggetti destinati all’uso privato, acquisiti da un venditore professionale. La garanzia può essere esclusa solo in misura molto limitata. Essa non si applica all’acquisizione di software, poiché questa non costituisce un contratto di compravendita.

Nel contratto di licenza manca regolarmente qualsiasi garanzia. Una responsabilità per errori, instabilità o difetti funzionali viene esplicitamente esclusa o ridotta al minimo. Anche nell’acquisto è privilegiato solo l’uso privato, non l’acquisizione commerciale da parte delle PMI, che regolarmente non possono negoziare i contratti con i grandi fornitori.

L’art. 8 della Legge federale contro la concorrenza sleale (LCSI) proteggerebbeteoricamente dalle condizioni generali di contratto unilaterali. Agisce in modo sleale in particolare chi utilizza CGC che, in violazione della buona fede, prevedono a svantaggio dei consumatori uno squilibrio significativo e ingiustificato tra i diritti e gli obblighi contrattuali. L’effetto rimane limitato nella pratica; la disposizione viene definita «tigre di carta».

In concreto: una persona privata che acquista software per uso privato perde la garanzia obbligatoria, poiché non sussiste un contratto di compravendita. Una PMI che negozia con un grande fornitore non è comunque privilegiata; privilegiato è solo l’uso privato.

Chi effettua una verifica deve quindi controllare miratamente se venga concessa una garanzia e fino a che punto si estenda la responsabilità. Un guasto senza base di responsabilità grava interamente sull’utente.

Vantaggi e svantaggi delle esclusioni di responsabilità nei contratti di licenza software svizzeri

Punti di controllo per la classificazione di un modello di licenza concreto

Primo: oggetto della licenza. Deve essere nominato ciò che può essere utilizzato, inclusa la documentazione. I diritti non concessi devono essere espressamente riservati. Secondo: ambito dei diritti. La licenza si limita ai diritti d’autore o include anche altri diritti di protezione? I contenuti di terzi sono esclusi?

Terzo: quantità e cerchia degli aventi diritto all’uso. Quante installazioni e copie sono consentite? Chi può utilizzare? La cessione o la sublicenza sono consentite? Quarto: azioni consentite. Copia di backup, riproduzione, elaborazione, decompilazione, opere derivate.

Quinto: portata temporale. Indeterminata o a termine, e come viene terminata la durata? Sesto: trattamento degli aggiornamenti. Inclusi o da licenziare separatamente?

Settimo: motivi di risoluzione. In particolare la violazione delle condizioni di licenza e la questione se sia necessaria una comunicazione a tal fine. Ottavo: garanzia e responsabilità. Se e in quale misura si risponde per errori, instabilità e difetti funzionali.

Nono: assegnazione al modello. Licenza monoposto, multiposto e concorrente o floating si differenziano per quantità, legame personale e simultaneità. Licenza di acquisto, abbonamento e Pay per Use si differenziano per logica di pagamento e durata; l’Open Source non conosce costi di licenza.

Punti di controllo per la classificazione di un modello di licenza software