Verificare la delimitazione delle prestazioni nei contratti di agenzia

Perché la delimitazione delle prestazioni decide su provvigione e indennità

L’art. 418a cpv. 1 CO (Codice delle obbligazioni) descrive l’agente: egli si obbliga a mediare o a concludere affari in nome e per conto di uno o più mandanti, senza trovarsi con questi in un rapporto di lavoro. Il contratto di agenzia non è soggetto ad alcuna forma specifica. La legge non disciplina quali prestazioni concrete esso comprenda.

Questa delimitazione decide se è dovuta una provvigione ai sensi dell’art. 418g CO, se si applica un patto di non concorrenza postcontrattuale e se, alla cessazione del contratto, spetta un’indennità per la clientela ai sensi dell’art. 418u CO.

Nella pratica, la qualificazione corretta fallisce spesso: un’attività viene svolta come rapporto di lavoro, sebbene l’agente sia un indipendente con libertà di organizzazione del tempo e dell’azienda. Una distribuzione esclusiva viene equiparata al contratto di agenzia, benché il partner distributivo agisca in nome proprio e per conto proprio.

Un contratto di franchising viene confuso con il contratto di agenzia, sebbene in Svizzera il franchising sia considerato un contratto innominato che recepisce norme del diritto della compravendita o della locazione. Ogni errata qualificazione sposta le conseguenze giuridiche in caso di risoluzione e per il diritto alla provvigione.

Agente mediatore o agente conclusore: definire prima l’ambito delle prestazioni

La norma cita due profili di attività: l’agente mediatore porta a conclusione affari tra il mandante e terzi, l’agente conclusore li conclude in nome e per conto del mandante. Da ciò dipendono l’ampiezza del potere di rappresentanza, il vincolo delle dichiarazioni e il rischio del credere – ovvero l’obbligo di rispondere del pagamento da parte del terzo. L’assunzione del rischio del credere e la concessione dell’esclusiva richiedono obbligatoriamente la forma scritta; per il resto, il contratto di agenzia rimane libero da vincoli formali.

Il diritto alla provvigione ai sensi dell’art. 418g CO si collega alla stessa distinzione. All’agente spetta la provvigione di mediazione o di conclusione concordata o usuale per tutti gli affari che ha mediato o concluso durante il rapporto di agenzia.

In mancanza di pattuizione scritta contraria, essa gli spetta inoltre per gli affari che il mandante conclude durante il rapporto di agenzia senza la sua collaborazione, purché l’agente abbia acquisito il terzo come cliente per affari di questo tipo.

Lo stesso vale se all’agente è stato assegnato esclusivamente un determinato territorio o un determinato circolo di clienti e si giunge alla conclusione di un affare con un cliente di tale territorio o circolo. Il Tribunale commerciale del Cantone Zurigo ha stabilito che all’agente mediatore spetta la provvigione concordata o usuale ai sensi dell’art. 418g cpv. 1 CO (HG150188).

Se viene trasferito un territorio o un circolo di clienti, l’imprenditore incarica l’agente ai sensi dell’art. 418f cpv. 3 CO escludendo altre persone, salvo che sia stato concordato diversamente per iscritto. L’esclusività è dispositiva, ma derogabile solo per iscritto.

Chi riduce la collaborazione dell’agente alla conclusione degli affari senza regolare di conseguenza la provvigione, crea contenziosi sugli affari propri realizzati dall’agente.

L’indipendenza come linea di separazione rispetto al rapporto di lavoro

Il criterio decisivo di delimitazione risiede nella norma stessa: l’agente non deve trovarsi in un rapporto di lavoro con il mandante. Secondo questa descrizione, l’agente è un indipendente con libertà di organizzazione del proprio tempo lavorativo e della propria azienda.

Chi fissa contrariamente istruzioni sull’orario di lavoro e sull’organizzazione aziendale, l’integrazione in un’organizzazione altrui e la dipendenza personale, si allontana da questo modello guida – indipendentemente dalla denominazione scelta dalle parti. La scheda informativa WEKA sul contratto di agenzia menziona agenti che esercitano tale attività solo come professione secondaria.

La qualificazione incide sulla cessazione del rapporto. In caso di risoluzione per giusta causa, si applicano per analogia le disposizioni del diritto del lavoro.

Chi qualifica correttamente il rapporto come contratto di agenzia, sottopone la risoluzione straordinaria ai criteri del diritto del lavoro; per la cessazione ordinaria valgono i termini preavviso del diritto delle agenzie ai sensi degli art. 418q ss. CO. Una qualificazione errata come rapporto di lavoro sposta la protezione contro il licenziamento, i diritti alle ferie e alla continuazione del salario.

Franchising, rappresentanti di commercio e distribuzione esclusiva: delimitare le costruzioni vicine

Secondo il diritto svizzero, il contratto di franchising è un contratto innominato; nella pratica recepisce norme del diritto della compravendita o della locazione. I contratti con i rappresentanti di commercio e i rapporti di franchising vanno distinti dal contratto di agenzia, poiché la delimitazione influenza in modo determinante gli obblighi, il patto di non concorrenza e il diritto alla provvigione.

Per la distribuzione esclusiva, le norme sulla disdetta del diritto delle agenzie si applicano per analogia e può essere concordato un diritto all’indennità.

Per l’indennità per la clientela, il Tribunale federale ha precisato con la sentenza BGE 134 III 497 (2008) l’applicazione analogica dell’art. 418u CO ai contratti di distribuzione esclusiva. Nella sentenza BGE 88 II 169, oltre quarant’anni prima, aveva fondamentalmente escluso un’indennità per la clientela per i distributori esclusivi, poiché questi agiscono in nome proprio e per conto proprio e la clientela spetta quindi a loro stessi.

La decisione del 2008 ha abbandonato questo approccio formalistico: va valutato caso per caso se la situazione economica del distributore esclusivo è paragonabile a quella di un agente.

Per la comparabilità, il Tribunale federale si basa sul fatto se l’acquirente sia integrato nella rete di distribuzione del fornitore e disponga economicamente, nonostante l’indipendenza giuridica, solo di un’autonomia limitata, paragonabile a quella di un agente; inoltre, il portafoglio clienti deve passare al fornitore alla cessazione del contratto.

Se sussistono questi presupposti, si applica l’art. 418u CO con le sue condizioni e limiti: la cerchia di clienti del fornitore deve essere stata ampliata in modo significativo dall’attività dell’acquirente, il fornitore deve trarne vantaggi considerevoli e l’indennità non deve apparire sproporzionata.

Nel caso esaminato, il contratto di distribuzione tra una fornitrice ginevrina di profumi di marca e il distributore esclusivo ceco rispettivamente slovacco conteneva numerose clausole che fondavano una dipendenza dal fornitore e sottoponevano i distributori esclusivi al suo controllo.

Definire le prestazioni per iscritto: il contratto di prestazione d’agenzia come standard settoriale svizzero

Il termine «contratto di agenzia» ha un doppio significato: accanto al contratto di agenzia ai sensi dell’art. 418a CO, che regola la mediazione o la conclusione di affari per un mandante, esiste il contratto di prestazione d’agenzia per la collaborazione tra agenzie pubblicitarie e di comunicazione e i loro mandanti.

Il contratto di prestazione d’agenzia è concepito nella sua totalità come base per regolare la collaborazione tra mandanti pubblicitari e agenzie di comunicazione, sia in rapporti di durata che per singoli incarichi; è considerato lo standard settoriale.

Nel settembre 2020, il «Werbeleistungsvertrag» (contratto di prestazione pubblicitaria) è stato rinominato «Agenturleistungsvertrag» (contratto di prestazione d’agenzia); la ragione era il riorientamento e la ridenominazione dell’«Allianz Schweizer Werbeagenturen ASW» in «AGENTURNETZWERK ASW».

Sul piano giuridico nulla è cambiato: il contratto di prestazione pubblicitaria e il contratto di prestazione d’agenzia sono identici nel contenuto, gli accordi sotto la precedente denominazione restano validi.

Le versioni attuali portano il numero 2.0 e sono valide dall’agosto 2020; i principi sono disponibili in tedesco e francese, gli altri documenti in tedesco.

Per la delimitazione delle singole prestazioni, lo strumento è strutturato in moduli: principi, singolo incarico, conferma di singolo incarico, accordo quadro, credito di progettazione nonché regolamentazioni sull’impiego di collaboratori, freelancer e terzi.

Ciò consente di provare la prestazione originariamente concordata in caso di controversia.

Prestazione di manodopera o prestazione di servizi: la prospettiva del diritto degli appalti

La stessa questione di delimitazione si pone negli appalti pubblici. La scheda informativa sulla delimitazione tra prestazione di manodopera e incarichi stabilisce che la distinzione tra prestazione di manodopera e appalti di servizi è importante sotto il profilo del diritto degli appalti.

La prestazione di manodopera è diversa dall’appalto di un servizio; le due vie conducono a procedure e obblighi differenti.

Nella pratica, l’assegnazione va chiarita prima della gara d’appalto. Se il fabbisogno viene bandito come servizio, ma di fatto viene messo a disposizione personale e fatturato a ore, l’oggetto della gara e l’affare effettivo non coincidono.

Se viceversa una prestazione dovuta in autonomia viene bandita come prestazione di manodopera, le prescrizioni non corrispondono all’offerta. La prestazione va quindi descritta secondo i criteri della scheda informativa prima di scegliere la procedura.

Cosa dipende dalla qualificazione – e una griglia di verifica per la stesura del contratto

Forma: Il contratto di agenzia non è soggetto ad alcuna forma specifica. Devono essere per iscritto l’assunzione del rischio del credere e la concessione dell’esclusiva. L’esclusività ai sensi dell’art. 418f cpv. 3 CO vale in caso di trasferimento di un determinato territorio o circolo di clienti, salvo che sia stato concordato diversamente per iscritto.

Provvigione: L’agente ha diritto alla provvigione di mediazione o di conclusione concordata o usuale per gli affari che ha mediato o concluso.

Essa è altresì dovuta, in mancanza di pattuizione scritta contraria, per gli affari che il mandante conclude senza la sua collaborazione, purché l’agente abbia acquisito il terzo, nonché in caso di assegnazione esclusiva di territorio o circolo di clienti (art. 418g CO).

Il mandante deve informare immediatamente l’agente in caso di prevista riduzione del fatturato. Presso il Tribunale commerciale del Cantone Zurigo era controversa la divulgazione degli affari propri effettivamente realizzati rilevanti per la provvigione (HG190229).

Cessazione: Per un contratto concluso a tempo indeterminato va rispettato un termine di preavviso (art. 418q ss. CO). Nel primo anno di contratto si può disdire per la fine del mese successivo alla disdetta; se il rapporto è durato almeno un anno, vale un termine di due mesi per la fine di un trimestre civile.

Termini più lunghi o altre scadenze sono concordabili. In caso di risoluzione per giusta causa, si applicano per analogia le disposizioni del diritto del lavoro.

Indennità e concorrenza: L’indennità per la clientela ai sensi dell’art. 418u CO presuppone che l’agente abbia ampliato in modo significativo la cerchia di clienti del mandante, che ne siano derivati vantaggi considerevoli per quest’ultimo e che l’indennità non appaia sproporzionata; l’agente non deve aver causato lui stesso la cessazione del contratto.

L’importo è limitato dal guadagno annuo netto medio, calcolato sulla media degli ultimi cinque anni. Un patto di non concorrenza postcontrattuale è sottoposto alle disposizioni sul contratto di lavoro (art. 340 ss. CO); è efficace solo contro un’adeguata speciale controprestazione e, in caso di risoluzione, sussiste un diritto inderogabile a un’adeguata speciale indennità.

Griglia di verifica prima della stipula del contratto: Si tratta di mediazione o di conclusione in nome e per conto del mandante? Viene assunto un rischio del credere ed è fissato per iscritto?

Un territorio o un circolo di clienti viene gestito in esclusiva o solo di fatto in via esclusiva, e l’esclusività è regolata per iscritto? Come vengono trattati gli affari che si concludono senza la collaborazione dell’agente e come vengono fatturati e indicati gli affari propri?

L’agente è organizzato come indipendente con libera organizzazione del tempo e dell’azienda, o sussistono caratteristiche di un rapporto di lavoro? I termini di preavviso, la giusta causa, il patto di non concorrenza con indennità e l’indennità per la clientela sono regolati espressamente?

Per le prestazioni di agenzie di comunicazione e pubblicità: I principi, il singolo incarico, la conferma di singolo incarico, l’accordo quadro e il credito di progettazione sono utilizzati come moduli scritti?

Per gli appalti pubblici: È chiarito prima della gara d’appalto se si acquista prestazione di manodopera o un servizio?

Presupposti giuridici per l’indennità per la clientela ai sensi dell’art. 418u CO