Abgrenzung von Leistungen in Agenturverträgen prüfen

Warum die Leistungsabgrenzung über Provision und Ausgleich entscheidet

Art. 418a Abs. 1 OR umschreibt den Agenten: Er verpflichtet sich, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in deren Namen und für deren Rechnung abzuschliessen, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu diesen zu stehen. Der Agenturvertrag ist formfrei. Welche konkreten Leistungen er umfasst, regelt das Gesetz nicht.

Diese Abgrenzung entscheidet, ob eine Provision nach Art. 418g OR geschuldet ist, ob ein nachvertragliches Konkurrenzverbot greift und ob bei Vertragsende eine Kundschaftsentschädigung nach Art. 418u OR zusteht.

In der Praxis misslingt die Einordnung oft: Eine Tätigkeit läuft als Arbeitsverhältnis, obwohl der Agent selbständiger Gewerbetreibender mit freier Gestaltung von Arbeitszeit und Betrieb ist. Ein Alleinvertrieb wird dem Agenturvertrag gleichgestellt, obwohl der Vertriebspartner in eigenem Namen und auf eigene Rechnung handelt.

Ein Franchisevertrag wird mit dem Agenturvertrag vermischt, obwohl Franchising in der Schweiz als Innominatskontrakt gilt und Regelungen aus dem Kauf- oder Mietrecht aufnimmt. Jede Fehlqualifikation verschiebt die Rechtsfolgen bei Beendigung und beim Provisionsanspruch.

Vermittlungsagent oder Abschlussagent: den Leistungsumfang zuerst festlegen

Die Bestimmung nennt zwei Tätigkeitsbilder: Der Vermittlungsagent bringt Geschäfte zwischen Auftraggeber und Dritten zum Abschluss, der Abschlussagent schliesst sie in Namen und für Rechnung des Auftraggebers ab. Daran hängen Umfang der Vertretungsmacht, Bindung von Erklärungen und Delkredere-Risiko – das Einstehenmüssen für die Zahlung des Dritten. Delkredere-Übernahme und Alleinvertretung bedürfen zwingend der Schriftform; im Übrigen bleibt der Agenturvertrag formfrei.

Der Provisionsanspruch nach Art. 418g OR knüpft an dieselbe Unterscheidung an. Dem Agenten steht die vereinbarte oder übliche Vermittlungs- und Abschlussprovision zu für alle Geschäfte, die er während des Agenturverhältnisses vermittelt oder abgeschlossen hat.

Mangels gegenteiliger schriftlicher Abrede gebührt sie ihm zusätzlich für Geschäfte, die der Auftraggeber während des Agenturverhältnisses ohne seine Mitwirkung abschliesst, sofern der Agent den Dritten als Kunden für Geschäfte dieser Art geworben hat.

Dasselbe gilt, wenn dem Agenten ausschliesslich ein bestimmtes Gebiet oder ausschliesslich ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen ist und es mit einem Kunden dieses Gebiets oder Kreises zum Abschluss kommt. Das Handelsgericht des Kantons Zürich hielt fest, dass dem Vermittlungsagenten nach Art. 418g Abs. 1 OR die vereinbarte oder übliche Provision zusteht (HG150188).

Wird ein Gebiet oder ein Kundenkreis übertragen, beauftragt der Unternehmer den Agenten nach Art. 418f Abs. 3 OR unter Ausschluss anderer Personen, soweit nicht schriftlich etwas anderes vereinbart wurde. Die Ausschliesslichkeit ist dispositiv, aber nur schriftlich abdingbar.

Wer die Mitwirkung des Agenten am Abschluss verkleinert, ohne die Provision entsprechend zu regeln, schafft Streit über Eigenumsätze, die der Agent nicht selbst getätigt hat.

Selbständigkeit als Trennlinie zum Arbeitsverhältnis

Das entscheidende Abgrenzungsmerkmal liegt in der Norm selbst: Der Agent darf nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber stehen. Nach dieser Umschreibung ist der Agent ein selbständiger Gewerbetreibender mit freier Gestaltung seiner Arbeitszeit und seines Betriebs.

Wer Weisungen zu Arbeitszeit und Betriebsorganisation, die Eingliederung in eine fremde Organisation und persönliche Abhängigkeit vertraglich festschreibt, entfernt sich von diesem Leitbild – unabhängig von der Bezeichnung durch die Parteien. Das WEKA-Merkblatt zum Agenturvertrag erwähnt Agenten, die als solche bloss im Nebenberuf tätig sind.

Die Einordnung wirkt auf die Beendigung. Bei Auflösung aus wichtigem Grund gelten die Bestimmungen des Arbeitsrechts entsprechend.

Wer zutreffend als Agenturvertrag qualifiziert, unterstellt die ausserordentliche Auflösung arbeitsrechtlichen Massstäben; für die ordentliche Beendigung gelten die agenturrechtlichen Fristen nach Art. 418q ff. OR. Eine unzutreffende Einordnung als Arbeitsverhältnis verschiebt Kündigungsschutz, Ferien- und Lohnfortzahlungsansprüche.

Franchise, Handelsreisende und Alleinvertrieb: die Nachbarkonstruktionen abgrenzen

Nach schweizerischem Recht ist der Franchisevertrag ein Innominatskontrakt; in der Praxis nimmt er Regelungen aus dem Kauf- oder Mietrecht auf. Handelsreisendenverträge und Franchiseverhältnisse sind vom Agenturvertrag zu unterscheiden, weil die Abgrenzung Pflichten, Konkurrenzverbot und Provisionsansprüche massgeblich beeinflusst.

Beim Alleinvertrieb gelten die Kündigungsvorschriften des Agenturrechts analog, und ein Ausgleichsanspruch kann vereinbart werden.

Für die Kundschaftsentschädigung präzisierte das Bundesgericht mit BGE 134 III 497 (2008) die analoge Anwendung von Art. 418u OR auf Alleinvertriebsverträge. In BGE 88 II 169, mehr als vierzig Jahre zuvor, hatte es eine Kundschaftsentschädigung für Alleinvertreter grundsätzlich ausgeschlossen, weil diese in eigenem Namen und auf eigene Rechnung tätig sind und ihnen die Kundschaft deshalb selbst zukommt.

Der Entscheid von 2008 kehrte von diesem formalistischen Ansatz ab: Zu beurteilen ist im Einzelfall, ob die wirtschaftliche Situation des Alleinvertreters mit der eines Agenten vergleichbar ist.

Für die Vergleichbarkeit stellt das Bundesgericht darauf ab, ob der Abnehmer in das Vertriebsnetz des Lieferanten eingegliedert ist und wirtschaftlich trotz rechtlicher Unabhängigkeit nur über eine begrenzte, mit dem Agenten vergleichbare Autonomie verfügt; zusätzlich muss der Kundenstamm bei Vertragsende auf den Lieferanten übergehen.

Liegen diese Voraussetzungen vor, gilt Art. 418u OR mit seinen Bedingungen und Grenzen: Der Kundenkreis des Lieferanten muss durch die Tätigkeit des Abnehmers wesentlich erweitert worden sein, der Lieferant muss daraus erhebliche Vorteile ziehen, und die Entschädigung darf nicht unangemessen erscheinen.

Im beurteilten Fall enthielt der Vertriebsvertrag zwischen einer Genfer Lieferantin von Markenparfums und dem tschechischen beziehungsweise slowakischen Alleinvertreter zahlreiche Klauseln, die Abhängigkeit von der Lieferantin begründeten und die Alleinvertreter deren Kontrolle unterstellten.

Leistungen schriftlich schneiden: der Agenturleistungsvertrag als Schweizer Branchenstandard

Der Begriff «Agenturvertrag» ist doppelt belegt: Neben dem Agenturvertrag nach Art. 418a OR, der Vermittlung oder Abschluss von Geschäften für einen Auftraggeber regelt, steht der Agenturleistungsvertrag für die Zusammenarbeit zwischen Werbe- und Kommunikationsagenturen und ihren Auftraggebern.

Der Agenturleistungsvertrag ist in seiner Gesamtheit für Werbe-Auftraggeber und Kommunikations-Agenturen als Grundlage zur Regelung der Zusammenarbeit gedacht, im Dauerverhältnis oder bei einem Einzelauftrag; er gilt als Branchenstandard.

Im September 2020 wurde der «Werbeleistungsvertrag» in «Agenturleistungsvertrag» umbenannt; Grund war die Neuausrichtung und Umbenennung der «Allianz Schweizer Werbeagenturen ASW» zum «AGENTURNETZWERK ASW».

In rechtlicher Hinsicht änderte sich nichts: Werbeleistungsvertrag und Agenturleistungsvertrag sind inhaltlich identisch, Vereinbarungen unter dem bisherigen Namen gelten weiter.

Die aktuellen Versionen tragen die Nummer 2.0 und sind seit August 2020 gültig; die Grundsätze liegen in Deutsch und Französisch vor, die übrigen Dokumente in Deutsch.

Für die Abgrenzung einzelner Leistungen ist das Instrument in Bausteine gegliedert: Grundsätze, Einzelauftrag, Einzelauftragsbestätigung, Rahmenvereinbarung, Projektierungskredit sowie Regelungen zum Einsatz von Mitarbeitenden, Freelancern und Dritten.

Damit lässt sich die ursprünglich vereinbarte Leistung im Streitfall belegbar machen.

Personalverleih oder Dienstleistung: die beschaffungsrechtliche Perspektive

Dieselbe Abgrenzungsfrage stellt sich bei Beschaffungen der öffentlichen Hand. Das Merkblatt zur Abgrenzung von Personalverleih und Aufträgen hält fest, dass die Abgrenzung von Personalverleih und Dienstleistungsbeschaffungen beschaffungsrechtlich wichtig ist.

Der Personalverleih ist etwas anderes als die Beschaffung einer Dienstleistung; die beiden Wege führen zu unterschiedlichen Verfahren und Pflichten.

In der Praxis ist die Zuordnung vor der Ausschreibung zu klären. Wird der Bedarf als Dienstleistung ausgeschrieben, tatsächlich aber Personal zur Verfügung gestellt und nach Stunden abgerechnet, stimmen Ausschreibungsgegenstand und tatsächliches Geschäft nicht überein.

Wird umgekehrt eine eigenverantwortlich geschuldete Leistung als Personalverleih ausgeschrieben, passen die Vorgaben nicht auf das Angebot. Die Leistung ist deshalb entlang der Kriterien des Merkblatts zu beschreiben, bevor das Verfahren gewählt wird.

Was an der Qualifikation hängt – und ein Prüfraster für die Vertragsgestaltung

Form: Der Agenturvertrag ist formfrei. Schriftlich sein müssen Delkredere-Übernahme und Alleinvertretung. Die Ausschliesslichkeit nach Art. 418f Abs. 3 OR gilt bei Übertragung eines bestimmten Gebiets oder Kundenkreises, soweit nicht schriftlich etwas anderes vereinbart wurde.

Provision: Der Agent hat Anspruch auf die vereinbarte oder übliche Vermittlungs- und Abschlussprovision für Geschäfte, die er vermittelt oder abgeschlossen hat.

Ebenso geschuldet ist sie mangels gegenteiliger schriftlicher Abrede für Geschäfte, die der Auftraggeber ohne seine Mitwirkung abschliesst, sofern der Agent den Dritten geworben hat, sowie bei ausschliesslicher Zuweisung von Gebiet oder Kundenkreis (Art. 418g OR).

Der Auftraggeber muss den Agenten bei erwarteter Umsatzreduktion unverzüglich informieren. Beim Handelsgericht des Kantons Zürich stand die Offenlegung der tatsächlich erzielten provisionsrelevanten Eigenumsätze im Streit (HG190229).

Beendigung: Bei einem auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrag ist eine Kündigungsfrist einzuhalten (Art. 418q ff. OR). Im ersten Vertragsjahr kann zum Ende des auf die Kündigung folgenden Monats gekündigt werden; hat das Verhältnis mindestens ein Jahr gedauert, gilt eine Frist von zwei Monaten auf das Ende eines Kalendervierteljahres.

Längere Fristen oder andere Endtermine sind vereinbar. Bei Auflösung aus wichtigem Grund gelten die Bestimmungen des Arbeitsrechts entsprechend.

Ausgleich und Wettbewerb: Die Kundschaftsentschädigung nach Art. 418u OR setzt voraus, dass der Agent den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert hat, diesem daraus erhebliche Vorteile erwachsen und die Entschädigung nicht unangemessen erscheint; der Agent darf die Beendigung nicht selbst zu vertreten haben.

Die Höhe ist durch den durchschnittlichen Nettojahresverdienst begrenzt, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre. Ein nachvertragliches Konkurrenzverbot untersteht den Bestimmungen über den Dienstvertrag (Art. 340 ff. OR); es ist nur gegen ein angemessenes besonderes Entgelt wirksam, und bei Auflösung besteht ein unabdingbarer Anspruch auf eine angemessene besondere Entschädigung.

Prüfraster vor Vertragsabschluss: Handelt es sich um Vermittlung oder um Abschluss in Namen und für Rechnung des Auftraggebers? Wird ein Delkredere übernommen, und ist dies schriftlich festgehalten?

Wird ein Gebiet oder ein Kundenkreis exklusiv oder nur faktisch allein betreut, und ist die Ausschliesslichkeit schriftlich geregelt? Wie werden Geschäfte behandelt, die ohne Mitwirkung des Agenten zustande kommen, und wie wird über Eigenumsätze abgerechnet und ausgewiesen?

Ist der Agent als selbständiger Gewerbetreibender mit freier Arbeitszeit- und Betriebsgestaltung organisiert, oder liegen Merkmale eines Arbeitsverhältnisses vor? Sind Kündigungsfristen, wichtiger Grund, Konkurrenzverbot samt Entschädigung und Kundschaftsentschädigung ausdrücklich geregelt?

Bei Leistungen von Kommunikations- und Werbeagenturen: Sind Grundsätze, Einzelauftrag, Einzelauftragsbestätigung, Rahmenvereinbarung und Projektierungskredit als schriftliche Bausteine eingesetzt?

Bei Beschaffung durch die öffentliche Hand: Ist vor der Ausschreibung geklärt, ob Personalverleih oder eine Dienstleistung beschafft wird?

Rechtliche Voraussetzungen für Kundschaftsentschädigung nach Art. 418u OR