Délimitation des prestations dans les contrats d'agence à vérifier

Pourquoi la délimitation des prestations est décisive pour la commission et l'indemnité de clientèle

L'art. 418a al. 1 CO définit l'agent : il s'engage, de manière durable, à servir d'intermédiaire pour la conclusion d'affaires ou à conclure des affaires au nom et pour le compte d'un ou plusieurs commettants, sans être lié à eux par un contrat de travail. Le contrat d'agence n'est soumis à aucune forme particulière. La loi ne réglemente pas les prestations concrètes qu'il comprend.

Cette délimitation décide si une commission est due selon l'art. 418g CO, si une interdiction de concurrence postcontractuelle s'applique et si une indemnité de clientèle selon l'art. 418u CO est due à la fin du contrat.

En pratique, la qualification échoue souvent : une activité est exercée comme un rapport de travail, bien que l'agent soit un indépendant organisant librement son temps de travail et son entreprise. Une concession exclusive est assimilée au contrat d'agence, bien que le partenaire de distribution agisse en son propre nom et pour son propre compte.

Un contrat de franchise est confondu avec le contrat d'agence, bien que la franchise soit considérée en Suisse comme un contrat innommé intégrant des dispositions du droit de la vente ou du bail. Toute qualification erronée déplace les conséquences juridiques lors de la résiliation et concernant le droit à la commission.

Agent intermédiaire ou agent concluant : définir d'abord l'étendue des prestations

La norme cite deux types d'activités : l'agent intermédiaire facilite la conclusion d'affaires entre le commettant et des tiers, tandis que l'agent concluant les conclut au nom et pour le compte du commettant. Cela détermine l'étendue du pouvoir de représentation, la liaison des déclarations et le risque de del credere – l'obligation de garantir le paiement par le tiers. La prise en charge du del credere et la concession exclusive nécessitent impérativement la forme écrite ; pour le reste, le contrat d'agence reste libre de forme.

Le droit à la commission selon l'art. 418g CO repose sur cette même distinction. L'agent a droit à la commission d'intermédiation ou de conclusion convenue ou usuelle pour toutes les affaires qu'il a intermediées ou conclues pendant la relation d'agence.

À défaut de convention écrite contraire, elle lui est également due pour les affaires que le commettant conclut pendant la relation d'agence sans sa participation, à condition que l'agent ait acquis le tiers comme client pour ce type d'affaires.

Il en va de même si un territoire ou une clientèle spécifique a été exclusivement attribué à l'agent et qu'une affaire est conclue avec un client de ce territoire ou de cette clientèle. Le Tribunal de commerce du canton de Zurich a confirmé que l'agent intermédiaire a droit, selon l'art. 418g al. 1 CO, à la commission convenue ou usuelle (HG150188).

Si un territoire ou une clientèle est transféré, l'entrepreneur mandate l'agent selon l'art. 418f al. 3 CO à l'exclusion d'autres personnes, sauf convention écrite contraire. L'exclusivité est dispositif, mais ne peut être écartée que par écrit.

Celui qui réduit la participation de l'agent à la conclusion sans régler la commission en conséquence crée un litige sur les ventes propres que l'agent n'a pas réalisées lui-même.

L'indépendance comme ligne de démarcation avec le contrat de travail

Le critère décisif de délimitation réside dans la norme elle-même : l'agent ne doit pas être lié au commettant par un contrat de travail. Selon cette définition, l'agent est un indépendant organisant librement son temps de travail et son entreprise.

Celui qui inscrit contractuellement des directives concernant le temps de travail et l'organisation de l'entreprise, l'intégration dans une organisation étrangère et la dépendance personnelle s'éloigne de ce modèle directeur – indépendamment de la désignation choisie par les parties. La fiche d'information WEKA sur le contrat d'agence mentionne des agents qui n'exercent cette activité qu'à titre accessoire.

La qualification a un impact sur la résiliation. En cas de résiliation pour juste motif, les dispositions du droit du travail s'appliquent par analogie.

Une qualification correcte en tant que contrat d'agence soumet la résiliation extraordinaire aux critères du droit du travail ; pour la résiliation ordinaire, les délais du droit des agences selon l'art. 418q ss. CO s'appliquent. Une qualification erronée en contrat de travail déplace la protection contre le licenciement ainsi que les droits aux vacances et au maintien du salaire.

Franchise, voyageurs de commerce et concession exclusive : distinguer les constructions voisines

Selon le droit suisse, le contrat de franchise est un contrat innommé ; en pratique, il intègre des dispositions du droit de la vente ou du bail. Les contrats de voyageurs de commerce et les relations de franchise sont à distinguer du contrat d'agence, car cette délimitation influence de manière déterminante les obligations, l'interdiction de concurrence et les droits à la commission.

Pour la concession exclusive, les dispositions sur la résiliation du droit des agences s'appliquent par analogie, et une demande d'indemnisation peut être convenue.

Concernant l'indemnité de clientèle, le Tribunal fédéral a précisé avec l'ATF 134 III 497 (2008) l'application par analogie de l'art. 418u CO aux contrats de concession exclusive. Dans l'ATF 88 II 169, plus de quarante ans auparavant, il avait fondamentalement exclu une indemnité de clientèle pour les concessionnaires exclusifs, car ceux-ci agissent en leur propre nom et pour leur propre compte et la clientèle leur revient donc directement.

L'arrêt de 2008 a abandonné cette approche formaliste : il convient d'examiner au cas par cas si la situation économique du concessionnaire exclusif est comparable à celle d'un agent.

Pour déterminer cette comparabilité, le Tribunal fédéral se base sur le point de savoir si l'acheteur est intégré dans le réseau de distribution du fournisseur et dispose économiquement, malgré son indépendance juridique, seulement d'une autonomie limitée, comparable à celle d'un agent ; de plus, le portefeuille clients doit revenir au fournisseur à la fin du contrat.

Si ces conditions sont remplies, l'art. 418u CO s'applique avec ses conditions et limites : la clientèle du fournisseur doit avoir été sensiblement élargie par l'activité de l'acheteur, le fournisseur doit en tirer des avantages considérables et l'indemnité ne doit pas paraître excessive.

Dans l'affaire jugée, le contrat de distribution entre une fournisseuse genevoise de parfums de marque et le concessionnaire exclusif tchèque respectivement slovaque contenait de nombreuses clauses établissant une dépendance vis-à-vis de la fournisseuse et soumettant les concessionnaires exclusifs à son contrôle.

Délimiter les prestations par écrit : le contrat de prestations d'agence comme standard sectoriel suisse

Le terme « contrat d'agence » a une double signification : outre le contrat d'agence selon l'art. 418a CO, qui régit l'intermédiation ou la conclusion d'affaires pour un commettant, le contrat de prestations d'agence régit la collaboration entre les agences de publicité et de communication et leurs commettants.

Le contrat de prestations d'agence est conçu dans son ensemble comme base pour réglementer la collaboration entre les commettants publicitaires et les agences de communication, que ce soit dans une relation durable ou pour une mission ponctuelle ; il est considéré comme le standard sectoriel.

En septembre 2020, le « contrat de prestations publicitaires » a été renommé « contrat de prestations d'agence » ; la raison en était la réorientation et le changement de nom de l'« Alliance des agences de publicité suisses ASW » en « AGENTURNETZWERK ASW ».

Juridiquement, rien n'a changé : le contrat de prestations publicitaires et le contrat de prestations d'agence sont identiques quant au fond, les accords conclus sous l'ancien nom restent valables.

Les versions actuelles portent le numéro 2.0 et sont valables depuis août 2020 ; les principes sont disponibles en allemand et en français, les autres documents uniquement en allemand.

Pour la délimitation des prestations individuelles, l'instrument est structuré en modules : principes, mission ponctuelle, confirmation de mission ponctuelle, accord-cadre, crédit de planification ainsi que dispositions relatives à l'utilisation de collaborateurs, de freelances et de tiers.

Cela permet de prouver la prestation initialement convenue en cas de litige.

Location de services ou prestation de services : la perspective du droit des marchés publics

La même question de délimitation se pose lors des achats du secteur public. La fiche d'information sur la délimitation entre location de services et mandats souligne que cette distinction est importante en droit des marchés publics.

La location de services est différente de l'acquisition d'une prestation de service ; les deux voies mènent à des procédures et des obligations différentes.

En pratique, l'affectation doit être clarifiée avant l'appel d'offres. Si le besoin est mis aux enchères comme prestation de service, mais que du personnel est effectivement mis à disposition et facturé à l'heure, l'objet de l'appel d'offres et l'opération réelle ne correspondent pas.

Inversement, si une prestation due de manière autonome est mise aux enchères comme location de services, les exigences ne correspondent pas à l'offre. La prestation doit donc être décrite selon les critères de la fiche d'information avant que la procédure ne soit choisie.

Ce qui dépend de la qualification – et une grille de vérification pour la rédaction du contrat

Forme : Le contrat d'agence est libre de forme. La prise en charge du del credere et la concession exclusive doivent être faites par écrit. L'exclusivité selon l'art. 418f al. 3 CO s'applique lors du transfert d'un territoire ou d'une clientèle déterminés, sauf convention écrite contraire.

Commission : L'agent a droit à la commission d'intermédiation ou de conclusion convenue ou usuelle pour les affaires qu'il a intermediées ou conclues.

Elle est également due, à défaut de convention écrite contraire, pour les affaires que le commettant conclut sans sa participation, à condition que l'agent ait acquis le tiers, ainsi qu'en cas d'attribution exclusive d'un territoire ou d'une clientèle (art. 418g CO).

Le commettant doit informer immédiatement l'agent en cas de réduction prévue du chiffre d'affaires. Devant le Tribunal de commerce du canton de Zurich, la divulgation des ventes propres réellement réalisées pertinentes pour la commission était litigieuse (HG190229).

Résiliation : Pour un contrat conclu pour une durée indéterminée, un délai de congé doit être respecté (art. 418q ss. CO). Au cours de la première année du contrat, le congé peut être donné pour la fin du mois suivant ; si la relation a duré au moins un an, un délai de deux mois pour la fin d'un trimestre civil s'applique.

Des délais plus longs ou d'autres dates de fin peuvent être convenus. En cas de résiliation pour juste motif, les dispositions du droit du travail s'appliquent par analogie.

Indemnité et concurrence : L'indemnité de clientèle selon l'art. 418u CO suppose que l'agent a sensiblement élargi la clientèle du commettant, que celui-ci en tire des avantages considérables et que l'indemnité ne paraît pas excessive ; l'agent ne doit pas être responsable de la fin du contrat.

Le montant est limité par le gain annuel net moyen, calculé sur la moyenne des cinq dernières années. Une interdiction de concurrence postcontractuelle est soumise aux dispositions sur le contrat de travail (art. 340 ss. CO) ; elle n'est valable que contre une rémunération spéciale appropriée, et en cas de résiliation, il existe un droit impératif à une indemnité spéciale appropriée.

Grille de vérification avant la conclusion du contrat : S'agit-il d'intermédiation ou de conclusion au nom et pour le compte du commettant ? Un del credere est-il pris en charge et cela est-il consigné par écrit ?

Un territoire ou une clientèle est-il géré exclusivement ou seulement de facto seul, et l'exclusivité est-elle réglée par écrit ? Comment les affaires conclues sans la participation de l'agent sont-elles traitées, et comment les ventes propres sont-elles facturées et déclarées ?

L'agent est-il organisé en tant qu'indépendant avec une liberté d'aménagement du temps de travail et de l'entreprise, ou des caractéristiques d'un contrat de travail sont-elles présentes ? Les délais de congé, le juste motif, l'interdiction de concurrence avec indemnité et l'indemnité de clientèle sont-ils expressément réglementés ?

Pour les prestations des agences de communication et de publicité : Les principes, la mission ponctuelle, la confirmation de mission ponctuelle, l'accord-cadre et le crédit de planification sont-ils utilisés comme modules écrits ?

Pour les achats par le secteur public : Est-il clarifié avant l'appel d'offres s'il s'agit de location de services ou de l'acquisition d'une prestation de service ?

Conditions légales pour l'indemnité de clientèle selon l'art. 418u CO