Lizenzmodelle in Schweizer Softwareverträgen einordnen

«Softwarekauf» gibt es nicht: warum die Einordnung beim Lizenzvertrag beginnt

Was umgangssprachlich als «Kauf» einer Software gilt, ist rechtlich regelmässig kein Kaufvertrag, sondern ein Lizenzvertrag. Nach herrschender Lehre und Praxis trifft das unabhängig davon zu, ob die Nutzung zeitlich beschränkt oder unbeschränkt eingeräumt wird. Es gilt auch dann, wenn einmalig ein vermeintlicher Kaufpreis bezahlt wird.

Der Vertrag kommt in der Regel nicht mit der Zahlung zustande, sondern erst im Zeitpunkt der Installation. In diesem Moment akzeptiert die Nutzerin oder der Nutzer die Lizenzbedingungen. Gelesen werden sie kaum je, verbindlich sind sie dennoch.

Für die Beschaffung heisst das: Massgeblich sind nicht Offerte, Bestellung oder Rechnung, sondern der Lizenztext. Wer die Bedingungen prüfen will, muss sie vor der Installation verlangen. Danach ist die Bindung bereits eingetreten.

Der Softwarelizenzvertrag von Micro Consulting A.G. («MC») unterliegt dem Schweizer Recht. Die Unwirksamkeit einzelner Bestimmungen berührt die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen nicht. Beide Klauseln stehen im Lizenztext selbst – nicht in Offerte oder Rechnung.

Was eine Lizenz überträgt – und was beim Lizenzgeber bleibt

Eine Lizenz erteilt ein Benutzungsrecht und überträgt kein Eigentum an der Software. Der Softwarelizenzvertrag von Micro Consulting A.G. («MC») formuliert es so: Erteilt wird das Recht zur Benutzung der Software einschliesslich Dokumentation und Zeichensätzen. Das gilt unabhängig davon, ob diese auf einer DVD, einem ROM oder einem anderen Datenträger gespeichert oder aus dem Internet geladen wurde.

Lediglich der Datenträger, auf dem sich die Software befindet, geht ins Eigentum über. MC und deren Lizenzgeber bleiben Inhaber sämtlicher Eigentums- und sonstiger Rechte an der Software. Alle Rechte, die nicht ausdrücklich erteilt werden, bleiben vorbehalten.

Der Vertrag beschränkt die Lizenzen auf bestimmte Schutzrechte: Sie umfassen nur die Urheberrechte von MC und ihrer Lizenzgeber an der Software. Andere Patente oder Urheberrechte sind nicht eingeschlossen.

Software kann über mehrere Schutzrechte gleichzeitig geschützt sein. Das Urheberrecht schützt Werke der Literatur und Kunst. Daneben stehen Patente für technische Erfindungen, Marken für Firmen- und Produktnamen sowie Logos und Designs, wie das IGE in seinem Überblick über die Schutzrechte darstellt.

Nach Darstellung des IGE machen Schutzrechte Innovationen und Kreationen zu einem handelbaren Gut. Es kann verkauft, lizenziert oder verpfändet werden.

Das Urheberrechtsgesetz (URG) schützt Werke der Literatur und Kunst; Softwarecode gilt als literarisches Werk. Der Schutz entsteht automatisch mit der Schaffung des Werks und erfordert keine Registrierung. Er umfasst Vervielfältigung, Bearbeitung, Verbreitung und kommerzielle Nutzung und besteht in der Regel bis 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers.

Beim IGE lassen sich Erfindungen zum Patent anmelden. Firmen- und Produktnamen sowie Logos können als Marke geschützt werden, ebenso Designs, wenn sie neu sind und sich genügend von bestehenden unterscheiden. Für Urheberrechte braucht es keine solche Anmeldung.

Getrennt davon zu betrachten sind die Inhalte, die über die Software angezeigt oder abgerufen werden. Das Eigentums- und Urheberrecht daran liegt bei den jeweiligen Eigentümern dieser Inhalte. Sie können durch Urheberrechte oder andere Rechte und Verträge geschützt sein. Zudem können sie den Nutzungsbestimmungen des Dritten unterliegen, der sie bereitstellt. Die Softwarelizenz gewährt daran keine Rechte.

Entwicklung des Urheberrechts und seiner Anwendung in der Schweiz

Schweizer Rechtslage zu Softwarelizenzen: Zentrale Fakten

Nutzungsumfang als Ordnungsraster: Arbeitsplätze, Kopien, Weitergabe

Als Ordnungsraster dienen die Nutzungsklauseln. Häufige Bausteine sind das Recht, eine Kopie der Software auf jeweils einem Computer zu installieren und zu benutzen. Ein weiterer Baustein ist das Recht, eine maschinenlesbare Kopie für Sicherungszwecke zu erstellen. Hinzu kommt die Pflicht, auf jeder Kopie die Urheber- und sonstigen Schutzrechtshinweise anzubringen, die auf dem Original enthalten waren.

Auf der Verbotsseite stehen typischerweise Kopieren, Dekompilieren, Zurückentwickeln, Disassemblieren, Modifizieren und das Erstellen abgeleiteter Werke. Ausgenommen ist, was der Lizenzvertrag selbst oder gesetzliche Vorschriften ausdrücklich gestatten. Bei der Weitergabe gilt: keine Vermietung, kein Leasing, kein Verleihen, keine Unterlizenzierung.

Alle Komponenten werden als Paket bereitgestellt und dürfen nicht getrennt als eigenständige Programme verteilt werden. Allgemeine Geschäftsbedingungen können zusätzlich vorsehen, dass die Software nicht über das festgelegte Mass hinaus genutzt werden darf.

Daraus ergeben sich drei Einordnungsfragen: Wie viele Installationen oder Kopien sind erlaubt? Wer gehört zum Kreis der Nutzungsberechtigten, und darf die Lizenz überhaupt weitergegeben werden? Und welche Handlungen sind gestattet – Sicherungskopie ja, Bearbeitung nein? Ein Text, der eine Kopie auf einem Computer erlaubt und jede Unterlizenzierung verbietet, ist enger als ein Modell, das mehrere Arbeitsplätze und die Weitergabe innerhalb einer Organisation abdeckt.

Eine Kopie auf jeweils einem Computer – das ist die Einzelplatzlizenz. Der Vertrag von MC erteilt genau dieses Recht und verschliesst die Weitergabe durch das Verbot von Vermietung, Leasing, Verleih und Unterlizenzierung. Ein zweiter Arbeitsplatz ist darin nicht enthalten.

Mehrplatzmodelle setzen nicht beim einzelnen Rechner an. Concurrent-Lizenzen, auch Floating-Lizenzen genannt, erlauben einer festgelegten Gruppe die gleichzeitige Nutzung; wer aus dem Team zugreift, ist unwesentlich. Wurden 30 Concurrent-User lizenziert, arbeiten 30 Anwender gleichzeitig; ein 31. kommt erst zum Zug, wenn sich jemand ausloggt.

Named-User-Lizenzen sind enger: Eine Lizenz ist einer namentlich eingetragenen Person zugewiesen, die jederzeit zugreifen kann. Andere können sie nicht nutzen. Bei 10 lizenzierten Named Usern greifen 10 definierte Benutzer zu; ein 11. bleibt ausgeschlossen, auch wenn eine Lizenz gerade ungenutzt ist.

In der Praxis wird gemischt. Named-User-Lizenzen gehen an Poweruser und IT-Administratoren, die die Software laufend geöffnet haben. Für den übrigen Userpool werden Concurrent-Lizenzen geordert.

Beim Anbieter LDOX gibt es keine Strafzahlungen, wenn zu wenige Benutzerlizenzen lizenziert sind. Die benötigte Anzahl wird einfach nachgeordert. Die festgelegte Zahl gleichzeitiger Nutzer darf trotzdem nicht überschritten werden.

Open Source ist das offenste Modell: Es fallen einfach keine Lizenzkosten an, und jeder kann die Software nutzen. Die Begrenzung auf bestimmte Arbeitsplätze oder Personen entfällt damit.

Vergleich der Lizenzmodelle nach Nutzungsumfang und Kostenstruktur

Befristet oder unbefristet – und was mit Aktualisierungen geschieht

Die Bandbreite reicht von unbefristet eingeräumten Rechten bis zu zeitlich beschränkten Modellen. Im Vertrag von MC heisst es: «Dieser Lizenzvertrag hat bis zu seiner Beendigung Gültigkeit». Diese Formulierung ohne feste Endzeit ist bei der Prüfung mit der Frage nach der tatsächlichen Dauer zu verbinden.

Aktualisierungen sind ausdrücklich geregelt oder eben nicht. Im Vertrag von MC umfassen die gewährten Rechte jegliche Softwareaktualisierungen, die das Originalprodukt ersetzen und/oder ergänzen. Ausgenommen ist eine Aktualisierung, die eine separate Lizenz umfasst. Zu prüfen ist daher, ob neue Versionen, Upgrades und Erweiterungen mitversichert sind oder zusätzlich lizenziert werden müssen.

Beendigungstatbestände gehören in dieselbe Prüfung. Im Vertrag von MC enden die Rechte der Nutzerin oder des Nutzers automatisch und ohne Mitteilung des Lizenzgebers, wenn gegen eine oder mehrere Bestimmungen verstossen wird. Ohne Mitteilung muss der Nutzer den Wegfall der Nutzungsrechte selbst erkennen. Der Vertrag sollte deshalb auch regeln, was nach der Beendigung mit installierten Kopien und Daten geschieht.

Kaufen oder mieten: Virtualisierung, der Ausbau von Breitbandnetzwerken und die massive Errichtung von Rechenzentren haben die Auswahl vergrössert. Die Kauflizenz (Perpetual- oder Dauerlizenz) folgt dem Modell «On Premise»: relativ hohe Anfangsinvestition, danach Gebühren für die Softwarepflege pro Account. Lizenzen lassen sich nicht einfach zurückgeben und verursachen unnötige Kosten.

Im Abo- oder Pay-per-Use-Modell wird nach Leistung abgerechnet. Werden einzelne Programm-Module berechnet, lassen sich die genutzten Bestandteile und die Anzahl der Anwender monatlich und ohne Zusatzkosten dem eigenen Bedarf anpassen; bezahlt wird nur die beanspruchte Leistung. Die Berechnung nach wiederkehrenden Transaktionen kann dagegen zu unplanbaren Kostenexplosionen führen.

Gewährleistung und Haftung: die Stelle, an der ein Lizenzmodell teuer wird

Das Schweizer Obligationenrecht kennt beim Kauf von Konsumgütern eine zwingende Gewährleistung für die Mängelfreiheit des Kaufobjekts (Art. 197 ff. OR, Art. 210 Abs. 4 OR). Konsumgüter sind Gegenstände zum privaten Gebrauch, die von einem gewerblichen Verkäufer erworben werden. Die Gewährleistung kann nur sehr beschränkt wegbedungen werden. Auf den Softwareerwerb schlägt sie nicht durch, weil dieser kein Kaufvertrag ist.

Im Lizenzvertrag fehlt regelmässig jegliche Gewährleistung. Eine Haftung für Fehler, Instabilitäten oder Funktionsmängel wird explizit ausgeschlossen oder auf ein Minimum reduziert. Auch beim Kauf ist nur der private Gebrauch bevorzugt, nicht der gewerbliche Erwerb durch KMU, die Verträge mit grossen Anbietern regelmässig nicht verhandeln können.

Art. 8 UWG würde theoretisch vor einseitigen allgemeinen Geschäftsbedingungen schützen. Unlauter handelt insbesondere, wer AGB verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen. Die Wirkung bleibt in der Praxis begrenzt; die Bestimmung wird als «Papiertiger» bezeichnet.

Konkret: Eine Privatperson, die Software für den privaten Gebrauch erwirbt, verliert die zwingende Gewährleistung, weil kein Kaufvertrag vorliegt. Ein KMU, das mit einem grossen Anbieter verhandelt, ist ohnehin nicht bevorzugt; privilegiert ist nur der private Gebrauch.

Wer prüft, muss deshalb gezielt nachsehen, ob überhaupt eine Gewährleistung eingeräumt wird und wie weit die Haftung reicht. Ein Ausfall ohne Haftungsgrundlage geht vollständig zulasten der Anwenderin.

Vorteile und Nachteile der Haftungsausschlüsse in Schweizer Softwarelizenzverträgen

Prüfpunkte für die Einordnung eines konkreten Lizenzmodells

Erstens: Gegenstand der Lizenz. Benannt sein muss, was benutzt werden darf, einschliesslich Dokumentation. Nicht erteilte Rechte müssen ausdrücklich vorbehalten sein. Zweitens: Umfang der Rechte. Beschränkt sich die Lizenz auf Urheberrechte oder umfasst sie auch andere Schutzrechte? Sind Inhalte Dritter ausgenommen?

Drittens: Menge und Kreis der Nutzungsberechtigten. Wie viele Installationen und Kopien sind erlaubt? Wer darf nutzen? Ist Weitergabe oder Unterlizenzierung gestattet? Viertens: zulässige Handlungen. Sicherungskopie, Vervielfältigung, Bearbeitung, Dekompilierung, abgeleitete Werke.

Fünftens: zeitliche Reichweite. Unbefristet oder befristet, und wie wird die Laufzeit beendet? Sechstens: Behandlung von Aktualisierungen. Mitversichert oder separat zu lizenzieren?

Siebtens: Beendigungstatbestände. Insbesondere der Verstoss gegen Lizenzbestimmungen und die Frage, ob es dafür eine Mitteilung braucht. Achtens: Gewährleistung und Haftung. Ob und in welchem Umfang für Fehler, Instabilitäten und Funktionsmängel eingestanden wird.

Neuntens: Zuordnung zum Modell. Einzelplatz-, Mehrplatz- und Concurrent- oder Floating-Lizenz unterscheiden sich in Menge, Personenbindung und Gleichzeitigkeit. Kauflizenz, Abo und Pay per Use unterscheiden sich in Zahlungs- und Laufzeitlogik; Open Source kennt keine Lizenzkosten.

Prüfpunkte zur Einordnung eines Software-Lizenzmodells